弘齐研析·知识产权｜商标侵权的认定标准及责任承担

近年来，随着社会经济的发展，使得各市场主体对商标的竞争日趋激烈，全国各级法院审理的商标侵权案件也愈来愈多。笔者以《商标法》、《商标侵权判断标准》等相关法律为依托，结合自身及其团队成员办理商标侵权案件的相关经验，对商标的概念、商标侵权的认定标准、商标侵权的责任承担方式展开论述，供大家参考讨论。

目前我国对商标的概念规定最为接近的法条是《中华人民共和国商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”本条主要规定了商标的本质特征和构成要素，这里的“能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”指的就是商标的本质特征即识别商品或者服务来源的能力，也就是我们常说的显著性，这也是保护商标的根本意义所在。而对于商标的构成要素也并非上述几种或固定不变，随着社会的发展，一些新的要素在具有商标本质特征的情况下，依然可以申请注册商标。

例如：麦当劳通过对“M”的艺术变形然后加以颜色的组合搭配，让消费者凭借商标就能够知道商品的来源。

著名的米高梅公司以特殊的“狮子吼”声音让观众从听觉角度识别商品来源。

但是带有欺骗性的标志；县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不能用作商标，例如有人意图申请的“李文亮”商标、带有政治意义的“911”标识。同时表示本商品的通用名称、图形、型号、商品的质量、功能的标志也不得作为商标注册，但是通过使用取得显著特征，便于识别的情况下可以作为商标注册。

商标侵权行为属于特殊的民事侵权行为，在认定是否构成商标侵权行为时除了考虑普通民事侵权行为的要素之外，还应充分注意到商标侵权行为自身的特殊性。《商标法》第五十七条将商标侵权行为分为七类：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

实务中前两种商标侵权行为较为常见，因此，笔者本次就前两种商标侵权行为的认定进行论述。通过对这两款法条的解读，可以分解出四种侵权行为：未经许可+同种商品+使用+相同商标=侵权；未经许可+同种商品+使用+近似商标+混淆=侵权；未经许可+类似商品+使用+相同商标+混淆=侵权；未经许可+类似商品+使用+近似商标+混淆=侵权。下面笔者就上述四种侵权行为中共同的要件即未经许可、同种商品、类似商品、相同商标、近似商标、商标性使用、混淆分别进行论述。

（一）未经许可

未经许可顾名思义就是未经商标权利人同意，商标许可的主要方式包括独占许可、排他许可、普通许可。三者最大的区别是独占许可仅被许可人一人使用，包括许可人在内均不得使用。排他许可是只能许可人和被许可人使用。而普通许可除许可人及被许可人可以使用之外，许可人还可以许可第三人使用。

 (二）同种商品（服务）或类似商品（服务）

同一种商品（服务）主要指在功能、销售渠道、消费对象等方面相同或者基本相同。类似商品（服务）是指两者之间存在密切联系。

实践中对相同商品（服务）或类似商品（服务）的认定，以《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》作为参考。

（三）相同商标或近似商标

相同商标顾名思义是视觉效果或听觉感知上完全相同或基本无差别的商标。近似商标指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与他人注册商标的商品有特定联系的商标。在实务中认定商标相同和近似以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，因此判断商标近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。同时在判断商标是否近似，还应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。注册商标的显著性越强、知名度越大，保护力度越大，认定商品类似、商标近似的标准越低。因此给予与商标知名度相适应的法律保护，有利于激励市场竞争，防止他人恶意攀附。例如下面两枚商标

引证商标

诉争商标

引证商标由中文汉字“伊例家”组成，无特定含义，并非中文固有词汇，具有较强的显著性，诉争商标由艺术体汉字“华康尹俐家”组成，二者均使用在相同商品上，诉争商标实际使用过程中，“华康”二字相对于“尹俐家”三字较小，“尹俐家”为该商标的显著识别部分。经比对，两者字体设计方式和商标图样基本相同，诉争商标中的“尹俐”与引证商标中的“伊例”字形高度近似，仅在单字的偏旁部首不同，而第三个汉字则完全相同；第一个字的读音“yin”和“yi”高度相近；同时两者均非既有汉字组合且均无特定含义。综上，二者在文字构成、读音、含义等方面构成近似。

（四）商标性使用

保护商标的本质就是保护商标的识别功能。而商标的识别功能只能通过商标性使用才得以体现。因此商标性使用是构成商标侵权的核心要素之一。商标性使用实质就是将商标用于商品、包装或者容器上，又或是将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源。在判断是否构成商标性使用时应当综合考虑使用人的主观意图，包括使用人是否寻求过商标许可、申请商标注册，以及是否采取措施对他人注册商标进行有效遮盖、变形等行为；还要考虑宣传方式，如当事人在广告宣传活动中持续、连贯地使用相关标识作为品牌，或将标识与其他品牌并列宣传等；以及考察使用人所处行业对商标使用的惯例、习惯等，如餐饮服务行业通常将商标使用在店招、霓虹灯装潢、员工服饰上等。当使用人存在上述行为，则该使用商标的行为就起到了识别商品来源的作用，即构成商标性使用。

（五）混淆

对于混淆实践中比较常见的主要有两种，一种是相关公众对商品或者服务提供者产生错误认识。第二种是相关公众对商品或者服务的提供者虽没有产生错误认识，但错误地认为该商品或者服务的提供者与商标权利人有投资、许可、合作等其他关系。需要强调的是，商标法上的混淆不仅仅是指实际已经产生了混淆，更重要的是造成混淆的可能性。在司法实践中认定相关公众是否会发生混淆，必须结合一系列因素综合评价。如在考虑商标标识本身构成近似事实的基础上，结合该商标的显著性和市场认可程度、公众对两商标联想的可能性、商品的相同和类似程度、商品或行业的特殊性等综合因素进行考虑。通常，相关公众在选购商品或选择服务时对商品或者服务所施加的注意力以及对该商品或者服务特点的辨别力越高，混淆的可能性越小；商标的显著性越强，知名度越高，混淆的可能性越大。

商标侵权的责任承担方式主要有行政责任、刑事责任、民事责任三种。行政责任主要规定在《中华人民共和国商标法》第六十条，包括没收、销毁侵权商品和工具、罚款、责令停止销售。刑事责任规定在《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条。民事责任与一般的侵权责任一致，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等。

在民事案件中权利人起诉被告构成商标侵权通常会请求被告赔偿其经济损失，根据《商标法》第六十三条规定商标侵权赔偿数额标准主要分为四种，即权利人的实际损失、侵权人侵权获利、许可费用倍数、法定赔偿。碍于前三种赔偿方式举证困难，实务中权利人一般主张法定赔偿。关于法定赔偿的金额一般依据侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等多种因素予以综合判断。

虽然关于商标保护的相关法律法规不断完善，法定赔偿额度上限也提升至500万元，但在实践中，恶意申请注册他人标志的行为仍有发生，侵权人靠“蹭名牌”获益巨大，导致相关权利人不得不投入巨大的人力、物力进行维权工作。因此笔者也希望相关部门能够持续完善法律法规，进一步加大对商标侵权行为的惩罚力度，加强对此类违法行为的执法力度，鼓励企业培育自主品牌，抵制侵权现象，共同助力优化企业发展环境，促进经济健康发展。