疫情影响下，企业在停业期间或者恢复生产经营过程中，如何有效内部自查，有效处理与员工之间的劳动关系，如何合理的调整员工结构，避免遭受劳动争议拖累。
劳动用工焦点法律问题分析
01
劳动关系建立期间
Law
劳动关系建立期间主要涉及三个重点问题：实际用工之日是如何起算；合同中的试用期约定是不是合法；试用期间如何开除员工。
案例：王某从网上看到A公司在招聘员工，在3月1日到A公司面试，面试通过后A公司通知王某第二天（3月2日）先到公司熟悉一下办公环境，学习一下公司的规章制度等，3天后再正式开始上班；此后王某在A公司上班一段时间后公司人事才找到王某和王某补签了一份劳动合同，约定合同期限为2年，试用期为3个月。在这试用期间，企业老板也一直在考察王某，总觉得这位王某有些问题，但具体什么问题又说不上来，感觉这个人鬼鬼祟祟的，最终以试用期不合格为由将王某开除，工资从3月5日王某开始结算。这此后王某不服，以工资结算少了、试用期解除不合法为由将A公司起诉到劳动仲裁委。
（1）王某与A公司之间实际用工之日从哪一天开始计算？
《劳动合同法》规定劳动关系自实际用工之日起建立，此处的实际用工之日起应当是企业对劳动者的工作进行安排之日，包括安排劳动者学习企业的规章制度，或者安排劳动者进行岗前培训等等。因此案例中的王某应该从3月2日开始就与A公司产生用工关系，工资也应当从3月2日开始结算。
在实务中，为了避免合同签订日、到岗日、实际用工日等产生争议，劳资双方可以将实际用工之日等在合同中进行明确，并且保留员工入职表、公司安排员工工作的一些证据如岗前培训通知、工资发放的起点、银行流水明细、同期入职员工的证言等等来佐证这个事实。
（2）A公司与王某试用期约定是否合法？
劳动合同法规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，约定试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，约定试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，约定试用期不得超过六个月。A公司与王某之间合同期限为2年，属于上面第二档的范畴，因此试用期的约定就不得超过2个月，所以双方的试用期的约定是不合法的，对于超出上述期限的试用期（2个月）约定部分无效，那么超出的一个月就应当按照正常标准发放工资，也就是按合同约定转正后的工资发放。
（3）试用期应该如何依法解除劳动合同？
试用期解除劳动关系的法律规定“员工在试用期间被证明不符合录用条件”。首先，企业的正确做法应当是在试用前将“试用期录用条件”予以明确量化，并且在试用过程中根据录用条件，收集和保留试用员工不符合录用条件的证据，才能达到合法开除的目的。
试用期“录用条件”应当如何设定？
因为这个问题涉及各个行业、各个岗位的职责分工不同，应当根据具体情况来设定，但总体上应当符合以下要求：录用条件应当结合岗位实际情况来设置，有明确具体考核内容，设置的条件应当具有可操作性，（比如说招聘一名销售人员，可以将月销售额、季度销售额等指标作为一个明确具体的录用条件），并在在新员工入职前就要经过双方的确认。
02
用人单位单方
解除劳动合同
第一种情形，劳动者违反《劳动合同法》第39条的规定，用人单位可以单方解除劳动合同：一、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；（只适用于试用期解除，正式录用后企业不能再适用该条解除劳动合同）；二、劳动者他严重违反用人单位的规章制度；三、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害（比如说员工收受回扣给公司造成损失行为）；四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；五、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（劳动者采取欺诈、胁迫、乘人之危的方式与用人单位订立劳动合同）；六、劳动者被依法追究刑事责任的。依据本条规定的情形解除与劳动者的劳动关系，企业不需要向劳动者支付经济补偿金。
第二种情形，劳动者与用人单位双方均不存在过失，但符合《劳动合同法》40条规定的情形，此时，企业通过提前30日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资，可以单方解除。就包括：一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的（这里主要强调非因公的原因患病或受伤）；二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；第三种，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。（案例：员工王某系B公司员工，劳动合同约定上班地点为B公司的办公地址，此后B公司因为生产经营的重大调整，将办公区搬迁到集中工业区，但王某因为离家太远，不同意到工业区上班。此时B公司可依据“劳动合同订立时的客观情况发生重大变化”来解除王某的劳动合同）。依据本条解除劳动关系的，企业应当向劳动者支付一倍的经济补偿。
还有一种情形《劳动法》25条规定的关于劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以单方解除的情形，此时企业也不需要向劳动者支付经济补偿金。
除了依据上述三种情形外，企业不得单方辞退劳动者。
如果企业开除员工，又不符合上面讲到的几种情形，属于企业违法解除劳动合同。那么劳动者可以要求合同继续履行或者合同解除但企业支付两倍的经济补偿金。
关于经济补偿金支付标准的问题，经济补偿金应该按照员工每工作满一年支付1个月，最高不超过12个月的员工平均工资的标准支付；不满半年的按半个月算，超过半年的按一个月算。
疫情期间解除劳动合同的典型情况：
1）疫情期间，对于新型冠状病毒感染者、疑似病例、密切接触者，在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施期间，企业能否解除劳动合同？
人社部办公厅发布的（2020）5号文件《关于妥善处理……疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定，对于新型冠状病毒感染者、疑似病例、密切接触者，在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施期间，不得根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条之规定解除劳动关系。
2）被隔离过或者感染过后康复了的劳动者，用人单位能否拒绝录用甚至解除劳动合同？
依据《传染病防治法》第十六条的规定，“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”。《劳动法》第三条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、……。”，因此即使传染病病人也不得歧视，不得剥夺其劳动就业的权利。因此，用人单位不可以拒绝录用甚至解除劳动合同。
特别提示：在疫情结束后，企业恢复生产过程中，发布的招聘广告不要设置比如：是否曾经有新冠肺炎患病史这样的限制性条件，可能构成就业歧视，引起社会舆论反感，对企业声誉产生不良影响。
3）假期结束后，员工未回到单位上班，用人单位能否解除劳动合同？
这里的“没有回到单位上班”应分两种情况来看：
第一种，因疫情原因导致未能上班，此时劳动关系应当继续继续存续，用人单位不得以此为由解除劳动合同的。对于非患病或非隔离原因不能在假期结束后回单位上班的，企业可以通过与劳动者协商以年休假、待岗、事假、劳动合同中止等方式保持劳动关系。
第二种，劳动者具备上班条件故意拖延。此时企业就应当积极沟通，了解员工不来上班的原因，如果员工故意旷工的，企业应发出相应的书面通知，催促员工到岗上班，并保留相应的证据，可以以旷工为由解除劳动合同。
成都市中院民二庭指导意见指出：“在复工前，职工已经通过法定年休假、倒休、福利年休假等方式延长了返工时间，企业可根据合法有效的单位规章制度，对职工无正当理由的拒不返工行为进行处理。如符合严重违反用人单位的规章制度的情形，企业可行使法定解除权，解除与该职工的劳动关系，保障复工后的正常生产经营秩序”。
03
劳动者单方解除劳动合同
劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，劳动者单方解除劳动合同的，单位无需支付经济补偿；但是劳动者因为用人单位违法行为解除劳动合同的，不需要提前30日通知企业，企业还应当向劳动者支付一倍的经济补偿，用人单位违法包括：企业没有按时、足额支付工资，没有给员工购买社保、以及没有提供劳动保护等。
04
劳动合同终止
劳动合同的解除及终止虽然都导致了双方劳动关系的消灭，但在法律性质上不同，解除是双方或单方的意思表示，而终止是客观情况导致的，并非双方的意思表示来促成事实发生，劳动合同终止的情形包括合同到期终止、劳动者达到退休条件、劳动者死亡、企业解散、企业破产等情形。
疫情期间相关案例：
员工张某从武汉返蓉上班，按政府要求必须隔离14天，在隔离期间张某与其上班的公司劳动合同到期，此时公司能否终止与王某的劳动合同？
根据人社部办公厅出台（2020）5号文件以及四川省人社厅出具的的规定，在劳动者隔离治疗或医学观察、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的；在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期满、医学观察期满、隔离期满或者政府采取的紧急措施结束。因此，张某的劳动合同应当延续到相应的期间届满过后才能终止。
05
经济性裁员
目前人社部出台的（2020）5号文件以及四川省人社厅出具的相关通知均未禁止用人单位进行裁员，仅要求尽量不裁员或者少裁员。按照上述通知没有禁止企业裁员。
企业裁员应当符合劳动合同法的相关规定，根据《劳动合同法》的规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并且将裁减人员方案向劳动行政主管部门报告。同时还应当注意前面提到的人社部办公厅（2020）5号文件通知规定的，对于新型冠状病毒感染者、疑似病例、密切接触者，在医疗期满、医学观察期满、隔离期满或者政府采取的紧急措施结束前，这部分员工企业不能开除。
以上就是在疫情期间企业可能会面临的一些涉及劳动用工的法律问题，在这样的疫情情况下企业希望通过开除员工、裁员等方式降低企业成本、控制资金流在迫不得已的情形下具有一定的可操作性，但操作层面的障碍较大。
疫情下化解劳动用工僵局实例探析
—以“盒马借用员工”为例
在今年2月3日，盒马官方微博发布消息，疫情期间联合知名餐饮企业进行合作，采用劳务用工方式，接收云海肴、青年餐厅的部分员工，入驻盒马各地门店，参与打包、分拣、上架、餐饮等工作，截止目前，通过网上的新闻报道，已有超过30家企业、超过1800名员工加入到这次“租借员工”模式中来。
首先我们看“借用员工”这种模式的社会效应？
盒马这种帮助其他企业稳定就业岗位的的做法，从社会效应角度看，是对于国家、社会、企业、员工个人各方都有利的多赢举措，既解决了电子商务企业线上业务增多，但人手短缺的现状，也缓解了实体餐饮企业暂时停业，没有能力负担企业用工成本的困难，当然也保证了员工收入在这期间不因防控疫情而减少，同时又保障特殊时期群众的日常蔬果、日常生活必需品供应；为各行业之间跨界合作，提供了一个具有可操作性的解决方案。
其次，作为一种新的尝试，在法律上我们该如何去评判他呢？
（1）盒马官方宣布的他们建立的这种劳务关系是否成立？
我们先来看下什么是劳务关系，劳务关系：也就是我们常说的雇佣关系，劳务关系具有以下特点：1）用工单位没有接纳劳务提供者成为单位员工的主观意图；2）提供劳务过程中，劳务提供者虽然接受指挥、监督，但并不受用工单位内部各项规章制度的约束；3）劳务的提供具有一定的时限性，以项目完成或期限届满作为终止条件，双方之间不建立长期稳定的关系；4）劳务虽然有偿，但只受劳务合同约束，不受用工单位薪酬体系的调整。
比照上述特征，盒马此次借用的员工，虽然都按照盒马的相关制度来接受岗前培训或遵守不同岗位的工作要求进行工作，但相关的制度都是上岗所必备的一些岗位技能类制度，并不是盒马企业内部的人力资源管理性制度。借用员工工资计算以及支付方式也与盒马本身的员工不同。从以上特点与劳务关系特点对比分析来看，这种模式基本符合劳务关系的特征。
但同时又根据现行法律的规定检索来看，《劳动争议司法解释（三）》第八条规定：“…… 企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。可见，员工因用人单位疫情期间停产而待岗，被借用至新单位工作的，仍然有被被认定劳动关系可能性。
（2）盒马与合作企业之间是否属于劳务派遣？
劳务派遣的概念：劳务派遣是指劳务派遣机构与被派遣劳动者签订劳动合同，将劳动者指派到用工单位工作，然后用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。
劳务派遣用工是对劳动合同用工方式的一种补充，他只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，不能作为一种长期性的用工形式。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务，这是法律的强制性规定。显然，出借员工的所有企业都不具备劳务派遣资格，不能从事劳务派遣业务。
从这种模式本身与劳务派遣之间的区别来看，通常我们民间将劳务派遣也称为“人才租赁”或“劳动力租赁”，那么从两个名称上我们也能看出，劳务派遣经营的是一项劳动力租赁业务，涉及租赁，必然是一种追逐利益的行为，在劳务派遣过程中，用工单位支付给劳务派遣公司的费用，除了劳动者报酬、保险及相关人工成本外,还包括劳务派遣公司的管理费用、运营成本、利润等。回到本案我们所称的“借用员工”模式中，首先盒马不需要向出借单位支付管理费，只需要按照与借用员工的约定向员工支付工资，其次相关餐饮企业未把这种方式作为一种赢利活动来实施。综合上述分析，借用员工并不构成劳务派遣。
（3）关于劳动关系的认定？
我们来看两个法条。
《劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。也就是说，劳动者在被原单位安排到新单位工作的，这种情况下建立的是劳动关系，并且工作年限，也就是我们说的工龄要连续计算。
《劳动争议司法解释（四）》属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形包括：……用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动的。”
这里我们注意到两个关键词“非因劳动者本人原因”和“组织委派或任命”。
假设在盒马的借用员工方案中，员工系基于在疫情期间“增加自身收入”的目的考虑，“自愿前往”盒马暂时性从事新的工作呢？虽然从形式上，也完成了工作单位和工作岗位的调动，但这种情况下我认为也应当不属于劳动关系的承接转移。因为员工并不是受到委派或任命而前往新单位工作，而是基于增加自身收入的目的而自愿前往盒马上班。同时再结合，双方签订的是劳务合同，对员工的借用存在临时性的特点，关于期限届满对员工是否留用也没有明确。因此，不宜直接认定盒马作为新的用人单位承继了原餐饮企业的劳动关系。
通过对以上三个方面分析，可以看出该种“借用员工”的模式目前还没有明确的法律规定，在法律定性上仍然存在争议。这个问题只有等待更多的司法实践的发生，通过大量的司法案例来支撑来得出一个较为明确的认定标准。
针对这种模式，提出我的几点建议和看法，共同来助推这种模式朝着一个良性的方向发展：
首先，出借企业、借用企业以及员工三方在合作开始时，应当以“三方协议”的的形式来完善法律手续，对借用期限、岗位的安排及要求、社会保险缴纳、工伤事故处理及责任承担、解除劳务关系补偿、商业秘密保护等等一些问题在三方的层面进行固定，避免出现争议时无据可循。同时在协议里应当对员工基于增加收入自愿前往新单位从事临时性工作的目的性在三方协议中体现，以便在产生争议后，能依据协议探求各方在协议签订之初的真实意思表示。
其次，出借企业应当对借用企业的用工进行一个有效监督，及时帮助借出去的员工维护他们的合法权益，同时协助并督促员工遵守借用企业的岗位制度和要求，及时化解员工与借用企业可能存在的一些纠纷。三方共同努力，促进借用关系的各方权、责、利协调平衡。
最后，为员工增加购买一些商业保险，降低因伤害事故导致的风险责任。
作 者 介 绍
刘兴
四川弘齐律师事务所
优秀律师
擅长房地产领域、金融领域、建设施工结算、民商事纠纷案件