法律评析| “疫情”免责吗？——谈不可抗力适用边界问题

疫情对金融市场的影响

（一）政策出台

中国人民银行联合五部门出台《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》，四川省政府出台《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情缓解中小企业生产经营困难的政策措施》、成都市政府出台《关于印发有效应对疫情稳定经济运行20条政策措施的通知》：

1、金融机构将加大对中小企业信贷支持，要保持贷款增速，降低融资成本。

2、对受疫情影响的行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。

3、为中小微企业贷款办理续贷或展期，下调利率。

（二）政策法律意义

1、效力性：人民银行等五部门和四川省、成都市政府制定的这些政策属于行政规范性文件。根据《立法法》第七十三条的相关规定：地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。此次疫情下，制定相关规范性文件符合《立法法》的法律规定，具有法律约束效力。

2、适用范围：这些政策中都是针对金融机构和具有政府背景的担保公司要求展期、调整利率，那能否适用于私有的融资担保公司。相信很多中小企业不全部只有银行贷款，肯定会在一些私有的融资担保公司借款，那这些政策能否适用于这些借款当中。在当前的情势下，我认为可以参照适用，因为根据《合同法》中的“情势变更”原则的规定，可以变更合同条款。所以，中小企业家可以通过微信、短信、电话等方式与融资担保公司协商，延长还款期限，适当降低利率或减免部分利息，相信当前情势下，国家都多次号召个人或者公司减免租金，作为准金融机构的融资担保公司是会同意调整。当然疫情结束后应及时签订一个书面的补充协议，以防止变化产生纠纷。

3、适用时间：这些政策总体来说是因受疫情影响出台的临时性政策措施，且在这些政策中都只是提到利率下浮缓解企业生产经营困局。那在疫期后，企业完全恢复正常生产后，是不是还能继续适用利率下浮。我认为这本来就是临时性的政策并非是一个长期政策，所以肯定有一定的适用时间的问题。因此，如果在疫期内，金融机构只是自身系统中将利率下调，而借款合同中的利率未变更，那金融机构在后期是有权直接恢复原合同利率的。所以，在疫情结束后企业应立即与金融机构签订补充协议，将合同利率进行调整，这样金融机构后期就不能要求恢复原合同利率，避免生产纠纷。

（三）政策对企业在融资或信贷中产生影响

1、增加贷款投放总量

近几年国家整体经济处于下行，国家也在调整经济结构，导致金融机构信贷政策收严，缩减贷款投放量，中小企业因为抗风险能力较弱，很难从银行能够获得授信。但是在此次这些政策文件中提到将由人民银行设立专项资金，对中小企业增加贷款投放量，这给中小企业融资带来希望，疫情后金融信贷政策将较去年有所放宽，信用贷款规模和抵押贷款时贷款额度将有所增加。同时，预计政策强制性中小企业贷款将因疫情原因肯定会成倍增加。

2、提高不良率容忍度

在此次疫情中，政府出台政策适当提升不良容忍度，降低对金融机构不良率的监管评级和效益评级标准，金融机构将加大对受疫情影响的中小企业进行授信，也将适当放宽对企业不良信用记录的申报要求。金融机构在清收措施上将放缓对不良贷款企业采取诉讼或强制执行、申请破产的措施，更多采用重组、转化等温和手段，企业将取得喘息的时间，实现“以时间换空间”，盘活企业，帮助其走出困境。

3、线上金融服务

疫情将加速了线上服务的发展，各行各业针对线上服务将倾注更多时间和精力。可以预见疫情后，金融机构将会加大加快推出线上金融服务和产品，中小企业在这其中，也应作一些适应性的调整，比如，小额贷款采用线上申贷、加强财务人员线上金融学习。但这也对企业在接受线上金融服务时提出要求，因为可能不会有书面的借款合同或相关协议文件，谈判协商也更多的是电子信息交流，在履行合同中，也可能更多是采用线上交流沟通，如何保存电子证据对企业来说将至关重要。建议：如果企业选择接受线上金融服务时做到：第一、企业确定一名员工负责联系对接，避免对人对接，发生纠纷时无法确定电子证据的对应性。第二、对银行线上人员的姓名、联系方式、职务、负责范围在线上交流工具中予以确认。第三、签署的电子文件、接收金融机构发送的电子宣传资料、与银行线上人员的沟通信息等原始电子数据、文件等进行单独保存。第四、如有条件申请金融机构将线上金融服务的相关资料书面打印一份并加盖印章予以留存更为保险，以备不时之需。第四、企业应提高保密意识，线上金融服务伴随的是大数据，现在数据管控是一个真空地带，泄露数据的情况经常发生，企业应提高对数据信息的保密意识，避免数据泄露造成损失。

银行融资中的刑事法律风险

（一）骗取贷款罪

以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。

1、在主观上是以“欺骗手段”，针对的是银行或者其他金融机构，行为是“骗取贷款、票据承兑、信用证、保函等”，所以如果是针对民营企业或者个人采取“欺骗手段”取得，将不构成本罪。

2、“重大损失或者有其他严重情节”是指贷款金额在一百万元以上五百万元以下或者造成直接经济损失数额在二十万元以上一百万元以下或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;

3、“特别重大损失或者有其他特别严重情节”是指贷款金额在五百万元以上的或者造成直接经济损失数额在一百万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

4、根据司法实践中的情况，并结合“贷款诈骗罪”的相关规定，在贷款中存在“欺骗”的主要表现形式有以下几种：

（1）“冒名顶名”贷款。指在金融贷款业务中，名义贷款人和实际使用人不一致。1、有的是“顶名”，即名义贷款人明知实际贷款人使用自己的身份贷款，出于亲朋好友帮忙、上下级关系、贪图报酬等原因，默许实际借款人借款；2、有的是“冒名”，即名义借款人对借款全然不知，是实际使用人冒用他人名义借款的。
　　（2）编造引进资金、项目等虚假理由，使银行或其他金融机构相信贷款人所申请的贷款、承兑等将用于收益较好的项目，且风险较小，并符合信贷标准和政策。
　　（3）使用虚假的经济合同，使银行或其他金融机构相信贷款人有良好的销售额、资产和盈利能力，有较高的资信。
　　（4）使用虚假的证明文件，如资产负债表、现金流量表等审计报表、银行存款证明等。
　　（5）使用虚假的产权证明用作担保，或者故意高估担保物的价值，或者将已经抵押给他人的抵押物或已质押给他人的权利再提供给银行作无效的担保，或者虚构担保人。

（二）高利转贷罪

以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。

1、“数额较大”，是指个人违法所得在5万元以上20万元以下，单位违法所得在20万元以上的100万元以下；处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

2、“数额巨大”，是指个人违法所得在20万元以上，单位违法所得在100万元以上的。处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

3、根据司法实践中的情况，在司法实践中认定是否构成高利转贷罪的几个标准：

（1）高利转贷罪是结果犯：即从银行贷出资金后由于未能立即投入使用而成为闲置资金，为了减少利息损失并获取一定利益，就将贷款所得资金借与他人，并收取高额利息。虽然这些企业在贷款时并未有转贷牟利的目的，但是后来其将贷款擅自借与他人，并收取高额利息的行为已经和高利转贷罪的构成要件完全相符，构成高利转贷罪了。

（2）高利的认定：司法实践中，一般认定转贷的利率高于银行利率的可以认定为高利。这在最高人民法院第487号指导案例——姚凯高利转贷案所确定的裁判标准：即转贷的利率高于银行利率的，可以认定为高利。

（三）违法发放贷款罪

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的。

“数额巨大或者造成重大损失”是指：违规发放贷款在一百万元以上或造成直接经济损失数额在二十万元以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；

“数额特别巨大或者造成特别重大损失”是指：贷款金额在五百万元以上或者造成直接经济损失数额在一百万元以上的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

融资中的注意事项

（一）融资前规范化

1、制定完备的融资计划，根据企业自身的实际情况，理性选择融资方式。

企业如果仅在短时间内缺流动资金（这里的短时间我个人理解为6个月以下），可以选择民间融资，因为金融机构贷款手续相对复杂，且审批审查时间较长，而商业机会可能稍纵即逝，所以，在利率相对高点的情况下，选在民间融资更为便捷快速，更有利于抓住商机。反之，如果资金量大，且时间较长，建议选择金融机构，因为金融机构资金更稳定且资金来源更放心，企业负担的利息也更少，企业收益将更多。

一方面合理控制融资对象的数量和类型，一方面依据企业实际经营状况和还款能力，选择合适的贷款利率或融资回报率，不要因为企业急需用钱，就选择自身无法承受的高利率进行借款，那将对企业的发展产生无法挽回的伤害。企业忌讳为融资而不择手段，一定要根据量力而行，并非一次融资额度越大，对企业越有利。过度融资可能造成对多余资金一时无法合理使用，不仅造成资金浪费，还会造成企业承受不必要的利息。

2、制定完备的风险防控方案。

在融资前对融资所需材料征求法律人士进行合法合规审查，同时，要预先制定好危机处理办法，一定要预料到融资后，如不能偿还贷款或融资后在投资的风险，做好应急处理方案。例如，在不能还款时，及时处置抵押物、质押物偿还贷款，避免企业信用记录或者抵押物被低价处置。

（二）融资中规范化

1、提供真实的融资信息与证明材料。

比如提供的经济合同、财务报表数计、抵押物或质押物产权信息必须真实，不存在篡改、伪造、变造。其实，很多贷款中，金融机构贷款额度上，主要依据抵质押的评估价值报告，而评估报告是专业机构出具，评估师评估时也是有不同方法，评估误差幅度也是允许的，所以，个人建议在贷款时客观证据不要篡改、伪造、变造，主观证据可以做一定的浮动。

在申请贷款的时候，如果你提供的是真实的材料，银行仅能对借款人、保证人、抵押人进行诉讼或申请执行。但是若提供虚假材料，银行将可以向公安局进行报案，让民事纠纷上升到刑事案件，让借款人从经济损失变成限制人生自由甚至牢狱之灾。

2、签订规范的借款协议并办理相关手续。

在申请贷款的时候，一定要对借款合同、保证合同、抵押合同等协议进行审查，金融机构虽然是格式合同，但也并非所有合同不能修改，所以对自己不利的部分一定要合理提出，以便银行进行一定的修正。

同时，应当注意合同的具体内容，例如抵押合同可分为一般抵押和最高额抵押，一般抵押就是以抵押财产全部价值进行担保，而最高额抵押仅在设置的最高额度承担保证责任，若抵押物的价值超过最高额度，超过部分银行将予以返还。

（三）融资后的规范化

1、将融资用途限定在企业生产经营方面。

银行发放贷款后，贷款最好用于借款企业生产经营，保障企业能够按时支付贷款本息，保证企业良性发展。很多不良贷款企业不能按时还款，就是因为将贷款挪用，导致企业因为资金短缺而面临破产，无法偿还贷款本息，借款人、保证人信用记录将存在逾期记录甚至成为法院失信人，企业再想发展将更加困难。

2、有计划地合理使用贷款资金。

企业在收到贷款后，应制定贷款资金的使用计划，确保贷款资金使用在企业需要的地方，并且应指定利息偿还的方案，比如，抵押物通过租赁方式取得租金，以租金支付利息等等。同时，在还款期限届满前2-3个月，就应当计划如何还款或申请展期、重组、借新还旧等工作，避免期限到后不能按时还款造成纠纷。

3、发生纠纷后，积极妥善地处理。

在实践中，我们经常遇到一些企业被银行起诉或申请执行后，通过制造障碍使法律文书无法送达、提出管辖异议、提出鉴定等方式拖延诉讼时间两三年，希望通过时间换取企业缓解的空间。我个人是不认同这种行为的，我认为发生纠纷后，应当积极参加诉讼，与银行协商达成调解方案，比如：及时处理抵质押物，减少贷款额度；抵押物比较优质的情况下也可以制定还款方案，使抵押物不被强制拍卖；或者在保证按照计划偿还借款的情况下争取银行对利息作出减免，促成双方能够双赢。

因为：1、贷款逾期后，逾期利息（罚息）是在正常利息的基础上上浮50%,比如以前贷款利率普遍在12%左右，逾期利息每年就是18%，拖延三年的话就需要支付借款本金54%的逾期利息，借款人最终要为这部分高额的逾期利息买单，很有可能会因为这部分高额利息而导致借款企业走向破产；2、在执行过程中对抵押物进行司法拍卖，起拍价最高可在评估价的基础上下浮44%，也就是按照评估价格的56%进行拍卖，100万元的资产别人56万元就可以竞拍，同时还需要承担高额的评估费、执行费等费用，如果我们可以通过与银行协商通过自行处理的方式，出售款项用于偿还借款本息，即可以不支付高额的逾期利息、评估费等，也可以避免承受资产价值缩水的损失。

所以我们在发生纠纷后，应当采取高效的方式进行处理，避免产生不必要的损失。