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慈善捐赠
1月31日，有媒体报道：通过武汉红十字会捐赠的口罩物资，被一家叫做武汉仁爱医院的莆田系医院大量领取，而该医院却并未收治新冠病毒感染患者。后通过进一步深入发掘，发现该莆田系医院与捐赠人北京某公司存在关联关系，疑似同一实际控制人。因此，有自媒体质疑这属于所谓的“定向捐赠”。对于这件事情的具体情况在这里不妄加猜测。但是曾有案例表明，“定向捐赠”的事情是真实存在的。
打个比方，A公司（医院）通过自己实际控制的体外公司B贸易公司，在也是自己实际控制的C公司（医疗器械生产公司）采购了一批产品，价值30万元。然后由B公司将这批产品作价100万元指定捐赠给A公司自己。捐出去的产品通过左手换右手回到自己手中，不仅取得了名誉，而且以低价买进高价捐出的方式回避了税务问题甚至洗钱。可以说明，以慈善捐赠的名义进行非法活动并非没有可能。
慈善捐赠的主体及方式
一、定义
根据我国《慈善法》第三十四条之规定：“慈善捐赠，是指自然人、法人和其他组织基于慈善目的，自愿、无偿赠与财产的活动。”
而慈善目的也是有法律明确规定的范围，包括：1、扶贫救济；2、扶老、救孤、恤病、助残、优抚；3、救助自然灾害、事故和公共卫生事件（本次事件）；4、促进科教文卫发展；5、防止污染、改善生态环境等等。
慈善行为受《慈善法》、《公益事业捐赠法》和民政部相关公开募捐管理办法的规制，明确慈善捐赠的行业主管部门为国务院民政部和各地方民政部门。
二、捐赠主体
有捐赠意愿的自然人、法人或者其他组织都可以进行捐赠。支付宝中的“蚂蚁森林”属于公益营销，即消费者购买企业产品，企业承诺将销售额的全部或者部分捐赠给基金会，企业是捐赠人，消费者不是捐赠人。所以捐步，捐里程、捐能量的问题。法律上也是公益营销的问题，捐赠人是企业，而非用户。
三、捐赠内容
根据《慈善法》第三十六条之规定，捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。
了解上述基本内容后，我们来探讨关于慈善捐赠中的以下重点问题：
（一）既然只要有能力有意愿都可以进行慈善捐赠，那为什么很多捐赠都要通过红十字会或慈善基金组织进行呢？
这里就要区别捐赠和募捐的区别。《慈善法》规定，慈善募捐的主体必须是在民政局注册登记的慈善组织，比如慈善会、红十字会等。而募捐也分为两种形式：
1、公开募捐，也就是慈善组织向社会公众进行募捐；
2、定向募捐，也就是慈善组织在发起人、会员等特定范围内进行募捐（如企业园区或者商会成立的基金会，向会员企业募捐）
这里的区别在于，个人是不能进行公开募捐的，《慈善法》规定我国的公开募捐必须要取得一个《公开募捐资格证书》，否则就是违法行为。因此当个人要进行慈善救济，向不特定的社会公众号召募捐的时候，虽然是基于好心，但实际上可能已经违法了。但是在水滴筹等平台式上对个人或者亲属遭遇的困难进行求助也不属于这个违法范畴之内。
（二）如果不募捐，仅仅是个人捐赠，是否必须要经过慈善组织？
答案是不一定。《慈善法》35条规定，捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。比如这次疫情中，有同济大学的校友会就直接开直升飞机将医疗物资直接送达给协和医院。
2月7日，武汉市市场监督管理局发布消息，其中有内容称：“对绕开红十字会直接向有关单位捐赠的防护用品，凡涉嫌违法违规的行为我们将依法处理。”这个通告是正式发布的，在法律上属于规范性文件，当然属于政府管理部门的行政行为，所以要从行政行为角度进行辨析。
首先，从行政行为主体上看。发布主体是市场监督管理局，根据前面说到的法律条文，慈善捐赠的管理机关为民政部门，即使捐赠中存在问题，也应当由民政部门进行处罚，而非市场监督管理局。
其次，从实施行政处罚的主体上看。慈善捐赠中的处罚仅限于慈善组织在违法时由民政局进行处罚，并不包括对捐赠个人或者企业的处罚。这里的被处罚主体也是错误的。
因此，武汉市市场监督管理局，无论在主体资格上，或在其职权上，均无权管理、限制捐赠者的正当民事行为。
（三）税务问题
根据《慈善法》80条的规定：
1、个人捐赠的支出，可以按照个人所得税法在计算应纳税所得额时进行扣除。
2、企业捐赠的支出，在年度利润总额12%以内的，准予在应纳企业所得税时扣除；超过12%的部分，准予结转以后三年内扣除。
3、要注意的，慈善组织捐赠以后模式可以索要财政统一印制的捐赠票据的，类似发票。可以在上述的税务抵扣时起到发票凭据的作用。就算是你匿名捐赠或者不要票的，你也可以要求慈善组织做好记录，以免后悔。
捐赠款/物资的使用
（一）捐赠物品使用的相关要求
根据《慈善法》的相关规定，慈善组织对捐赠物品使用的相关要求为：
(1)应当用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。
(2)应当登记造册，严格管理，专款专用。
(3)应当按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当报民政部门备案；确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的，应当征得捐赠人同意。
（二）关于慈善组织的管理费
根据《慈善法》以及民政部、财政部、国家税务总局《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定的通知》(民发(2016)189号)规定，慈善组织的管理费，分为两种情况：
（1）有公开募捐资格的，年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十，特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。
（2）不具有公开募捐资格，分段标准执行。与上年末净资产额度挂钩，最低占全年总支出的12%，最高不得高于20%。这个规定大家可以找出这份文件详细了解。
按照《慈善法》的相关规定，捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料。如果我发现我捐出去的钱或者物资没有按照我们的意愿进行使用，那能不能要回来呢？
1、关于捐款的返还问题
【案例一】一家公司向某基金会捐赠1000万元，支持当地大学建立新校区。签订协议后，这家公司支付了1000万元。后来由于这个新校区的土地属于重点生态功能保护区，土地以及建设规划无法落实，导致这家公司的捐赠目的无法实现，这家公司要求基金会返还1000万元捐赠财产。问：能否成立，这个钱能要回来吗？
【案例二】一个基金会向民办非企业单位（简称民非）捐赠了100万用于当地的扶贫项目。但是由于该民非项目资金的短缺，便将其中的40万元用于了环保项目，基金会对此不予认可要求民非改正。因为沟通不畅基金会向法院起诉要求民非返还40万元的捐赠资金。基金会能否要求返还捐赠款项？
【法律分析】从财产属性的角度来看，案例一中，公司捐赠到基金会的资金变成了社会公共财产，基金会向公司开具了捐赠票据，公司可以抵税免税。如果再把钱返回公司，公共财产就变成了私人财产，违反了公益捐赠的基本的伦理和逻辑。所以，公司不能要求返还财产。
案例二中，基金会是资助民非开展项目，《慈善法》42条的规定，受助人滥用财产的，基金会可以要求他改正，拒不改正的可以向相关部门投诉或起诉要求返还。此种资金的返还，其资金依旧在社会公共财产的范畴内，基金会要求民非返还财产应该得到支持、认可。
【法律建议】基金会滥用捐赠财产、改变捐赠用途或者说捐赠目的不能实现，捐赠人可以要求基金会改正机会拒不改正的捐赠有权解除协议，这个没问题。但是，即使是解除合同，我个人认为捐赠人也不应该把钱拿回去，而应该是转给宗旨相同或相近的其他的组织。因为这个在我国立法上存在一定的冲突，全国也有各种不同的判例，我结合最高法院的倾向性意见和立法精神给大家解释一下。
在《合同法》的基础上，解除协议的法律后果一般是予以返还。这是一般法。而《公益事业捐赠法》第28条明确规定，对于以上情形，县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。那么根据特别法优于一般法的原则，我们认为，不应予以返还，应当转给宗旨相同或相近的其他的组织。
2、关于捐赠非现金返还的问题
首先，非现金的捐赠必须入账。
（1）捐赠人提供了发票、报关单等凭据的，应当以相关凭据作为确认入账价值的依据；捐赠方不能提供凭据的，应当以其他确认捐赠财产的证明，作为确认入账价值的依据；
（2）捐赠人捐赠固定资产、股权、无形资产、文物文化资产，应当以具有合法资质的第三方机构的评估作为确认入账价值的依据。
（3）劳务捐赠的问题。根据我国的非营利组织会计制度的要求，劳务捐赠不能入账，不能算入基金会的收入，基金会也不能开具相应捐赠票据。结合本次疫情，假设有一个施工队50个人，义务帮助修建火神山医院，这个做法就不属于劳务捐赠，而是志愿者行为。
其次，非现金捐赠的处理。
（1）《公益事业捐赠法》17条规定， 对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产，受赠人可以变卖，所取得的全部收入，应当用于捐赠目的。
（2）《慈善法》53条规定，捐赠人捐赠的实物不易储存、运输或者难以直接用于慈善目的的，慈善组织可以依法拍卖或者变卖，所得收入扣除必要费用后，应当全部用于慈善目的。
（3）《基金会管理条例》27条规定，接受捐赠的物资无法用于符合其宗旨的用途时，基金会可以依法拍卖或者变卖，所得收入用于捐赠目的。
第三、非现金捐赠的质量保证。
（1）接受食品、药品、医疗器械等捐赠物品时，应当确保物品在到达最终受益人时仍处于保质期内且具有使用价值。
（2）接受捐赠企业生产的产品，慈善会是会要求企业提供产品质量认证证明或者产品合格证，以及受赠物品的品名、规格、种类、数量等相关资料。如果你捐赠的产品质量有问题，这个是要承担责任的。
比如，某基金会捐赠的一批医疗设备，由于设备质量原因导致患者的被治疗身亡了，这个家属或者医院，是可以将基金会以及生产商起诉至法院的。如果法院查明基金会在接受捐赠过程中，并未审查仪器的安全性，并未要求捐赠人提供相关的产品质量证明，在公益宣传中，提及公司生产的治疗仪器，安全可靠、质量无忧等情形。最后法院判决基金会和公司共同承担责任。
分析：根据《合同法》191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
（三）慈善捐赠中的违法问题
1、慈善捐赠过程中可能存在哪些违法行为?
（1）不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐
（2）通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠（失学儿童）
（3）向单位或者个人摊派或者变相摊派的
（4）慈善组织擅自改变财产用途，违法开展活动，违规将捐赠财产用于投资，私分、挪用、截留或者侵占捐赠财产，不依法向捐赠人开具捐赠票据，弄虚作假骗取税收优惠，从事、资助危害国家安全或者社会公共利益活动，不依法履行信息公开义务等违法行为。
（5）自然人、法人或者其他组织假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产。
2、如何打击上述违法行为?
（1）行政处罚
由民政部门进行处罚，处罚的程度由轻到重分为警告、责令限期改正、责令限期停止活动、没收违法所得、罚款、吊销登记证书。
（2）刑事处罚
当事人的违法行为构成诈骗、挪用、贪污等犯罪行为的，依照刑法追究刑事责任。
作者介绍
马丁
四川弘齐律师事务所
优秀律师
擅长公司投资并购、融资借款，法人治理，不良资产处置、建设工程施工等