引言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）2026年6月29日发布，30日起正式施行。该解释共23条，针对建设工程领域实践中的多发争议与疑难问题明确了裁判依据，在合同效力认定适配政策导向、重构挂靠与违法转分包规则、补全结算规则、细化优先受偿权制度等方面均有突出亮点。
对于广大建工行业从业者、一线法务与执业律师而言，这份司法解释既是定分止争的裁判标尺，也是项目全流程风险防控的核心依据。为帮助大家系统掌握新规内容、准确把握裁判逻辑，本文将以《建工解释二》为蓝本逐条逐句拆解条文内涵、梳理适用要点，带你吃透每一条规则的实践价值与应用场景。
第一条 必须招标项目的效力补正规则
1、条文原文
建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
2、条文主旨
本条明确必须招标项目的范围认定以“起诉时”为准，确立合同效力补正规则，维护交易稳定。
3、条文解读
法律依据：《招标投标法》第三条规定必须招标的工程建设项目范围，该范围随国家政策动态调整，只要起诉时项目已不属于强制招标范畴，即便订立合同时属于，也不因此否定合同效力。需要注意的是，本条仅解决“未招标”这一效力瑕疵的补正，若合同存在其他无效事由（如资质不足、串通投标），仍应依法认定无效。
4、实务建议
（1）发包人：对于历史遗留的未招标项目，若当前已不属于强制招标范围，可主动援引本条主张合同有效，避免后期结算时造成诉累。
（2）承包人：起诉前核实项目当前的招标属性，若项目已调出必须招标目录，无需再以“未招标”为由主张合同无效，可直接依据有效合同主张工程款。
第二条 串标与“先定后招”的中标合同无效
在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。
明确“先定后招”“明招暗定”两种典型违法招投标情形的法律后果，统一中标合同无效的裁判标准。
（1）两类违法情形：
第一类：定标前实质性谈判且该投标人中标，即“明招暗定”，违反《招标投标法》第四十三条禁止性规定；
第二类：先签合同后走招投标程序，即“先定后招”，招投标流于形式，本质属于串通投标。
（2）实质性内容认定：工程范围、工程价款属于核心实质性内容，工期、质量标准通常也被认定为实质性内容，就上述内容提前达成一致并中标，将会触发本条无效规则。
（3）法律后果：中标合同无效，事前订立的实际履行合同同样因违反招投标强制性规定而面临无效，并非仅否定中标合同而认可前置合同。
（1）发包人：严格规范招投标流程，禁止在定标前与投标人就价款、范围等核心条款进行实质性磋商，不得先行签订施工协议再补办招标手续。
（2）承包人：参与投标时避免提前与发包人敲定实质性条款；若发包人强行要求“先进场后招标”，应留存相关证据，后续纠纷中可与发包人合理分担损失。
第三条 资质借用协议的效力与结算规则
建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
确立资质借用协议绝对无效规则，彻底否定挂靠费的司法保护，同时明确挂靠人对被挂靠企业的折价补偿请求权。
（1）第一款：违法行为的否定性评价
无效对象：被挂靠企业与挂靠人之间的内部资质借用协议（包括挂靠协议、名为内部承包实为挂靠的协议等）；
挂靠费零保护：凡基于资质出借约定的费用（挂靠费、管理费、资质使用费等），法院不再支持，本质是对违法收益的剥夺，纠正了此前“部分支持管理费”的裁判分歧。
（2）第二款：无效合同的折价补偿规则
权利前提：工程质量合格，对应《民法典》第793条无效合同折价补偿的通用规则；
义务主体：被挂靠企业直接承担付款责任，不以发包人实际支付工程款为前提，大幅压实了出借资质企业的责任；
计算标准：参照双方内部关于工程款支付的约定结算，但需扣除无效的资质使用费条款。
（1）建筑施工企业（被挂靠方）：
全面停止纯资质出借业务，该模式已无合法收益空间，且需承担垫付工程款、质量连带责任、行政处罚等多重风险；
若开展项目合作，需做实自营管理，派驻自有管理团队、缴纳社保、管控资金与质量，避免被认定为资质出借；
存量挂靠项目尽快梳理实际管理支出凭证（人员工资、代付费用、税费等），后续可主张抵扣折价补偿款。
（2）挂靠人（实际施工方）：
优先起诉被挂靠企业主张折价补偿，举证难度低于直接起诉发包人；
留存工程质量合格、双方结算约定、实际施工投入的完整证据，作为主张款项的核心依据。
第四条 挂靠人向发包人主张权利的区分规则
借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
根据发包人对挂靠事实是否知情，区分挂靠人向发包人主张权利的路径，兼顾合同相对性与实质公平。
（1）发包人不知情（善意发包人）：严格遵循合同相对性，挂靠人只能向被挂靠企业主张权利，不能直接起诉发包人。此时总包合同原则上有效，发包人仅对被挂靠企业承担付款义务。
（2）发包人知情（恶意发包人）：
挂靠人可直接向发包人主张折价补偿款，突破合同相对性；
法院应当追加被挂靠企业为第三人，便于查清案件事实、厘清各方责任；
发包人在欠付工程款范围内承担责任，并非与被挂靠企业承担连带责任。
（3）举证责任：“发包人知情”的举证责任由挂靠人承担，常见证据包括发包人直接向挂靠人付款、直接确认工程量、明知项目负责人无社保仍认可其身份等。
（1）发包人：
签约时严格核查承包人项目团队的社保、劳动合同，避免被认定为明知挂靠；
工程款一律支付至承包人对公账户，禁止直接向实际施工人个人账户付款，降低法律风险。
（2）挂靠人：
若发包人知情并直接对接施工，注意留存双方直接沟通、付款、签证的证据，满足条件时可直接起诉发包人；
起诉时可将被挂靠企业列为第三人，一并解决上下游结算问题。
第五条 挂靠情形下对外债务的表见代理规则
借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
明确挂靠人对外经营行为的责任认定标准，回归《民法典》表见代理规则，统一裁判尺度。
（1）规则逻辑：挂靠人以被挂靠企业名义对外签订合同，并非一律由被挂靠企业承担责任，而是严格适用《民法典》第172条表见代理规则，即相对人善意且无过失地相信行为人有代理权的，被挂靠企业才承担责任。
（2）表见代理的判断要素：
权利外观：是否有被挂靠企业的公章、授权委托书、项目章，是否以企业名义签订合同；
相对人善意：相对人是否尽到了合理审查义务，是否知晓挂靠事实；
关联性：债务是否实际用于案涉工程项目。
（3）例外情形：若相对人明知挂靠事实，仍与挂靠人签订合同，则不构成表见代理，由挂靠人自行承担责任。
（1）建筑施工企业：
严格管控印章、授权文件，禁止向挂靠人出具空白授权、空白合同；
对外公示项目负责人权限，明确项目章仅用于工程技术资料，不得用于采购、结算等经济活动。
（2）材料商、设备出租方：
签约时核查对方授权文件、印章真实性，核实签约人身份；
尽量将款项支付至施工企业对公账户，留存货物用于案涉工程的证据，满足表见代理要件时可向被挂靠企业主张权利。
第六条 转包、违法分包的结算规则与实际施工人规则调整
承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
明确转包、违法分包合同无效后的折价补偿规则，实际取代《建工解释一》第43条实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的规则，回归合同相对性基本原则。
（1）内部结算规则：转包、违法分包合同无效，但工程质量合格的，转承包人、违法分包人可参照合同约定向其直接前手（转包人、违法分包人）主张折价补偿款，与《民法典》第793条保持一致。
（2）重大规则变化：删除了实际施工人可直接起诉发包人、发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定。自此，转承包人、违法分包人不得突破合同相对性直接向发包人主张权利，只能向其合同相对方主张。
（3）立法考量：原实际施工人规则是特定时期的政策性安排，现《保障农民工工资支付条例》已建立专门的农民工工资保障体系，继续突破合同相对性易导致规则滥用、合法分包反而不能直接起诉发包人，故予以废止。
（1）发包人：无需再对层层转包后的下游施工方承担付款责任，可严格按照总包合同与承包人结算，减少诉累。
（2）转包人、违法分包人：成为下游施工方的唯一付款责任主体，需加强对下游款项支付的管控，避免因上游回款延迟导致自身违约。
（3）转承包人、实际施工人：调整维权路径，不得再直接起诉发包人，应优先起诉合同相对方（转包人、违法分包人）；可通过代位权诉讼（本解释第7条）间接向发包人主张权利，或通过农民工工资专项路径主张劳动报酬。
（待续）